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主协议创新性采用单一协议原则

2007年10月13日 00:58 来源: 中国证券报 【字体:


  □年利达律师事务所 张昕

  《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》文本(以下称为“《主协议》”)及有关定义昨日发布,《主协议》采用了“单一协议原则”。这是我国金融衍生产品市场的一个重大发展,标志着从以市场参与者双边谈判为特征的自发性发展模式向以市场参与者多边签署为特征的制度性发展模式的转变。

  明确单一协议原则

  在衍生产品交易中,交易双方一般先签订一份主协议。

  单一协议原则是指交易双方确认签署的主协议、附件和交易确认书构成一个协议,即这些文件是一个协议的组成部分,而非各自构成不同的协议;如果一方在上述任一文件下违约,则构成了在所有文件下的违约,可以导致所有交易均被提前终止。

  《主协议》第二条第一款明确了单一协议原则,约定《主协议》、《主协议补充协议》或《履约保障品文件补充协议》(若有)和所有具体交易的有效约定(包括交易确认书)构成交易双方之间单一和完整的协议,除非另有约定,交易一方未履行其在上述任一文件下的义务均构成其未按照约定履行上述所有文件。

  降低交易成本

  单一协议原则的作用表现在两个方面。其一,从方便交易和降低交易成本的角度出发,在签署了主协议后再以确认书的形式进行交易,无需就主要法律条款进行谈判,交易双方只需将精力集中在同意该笔交易的商务条款上,省时省力。在交易双方一天之间可能进行多笔交易的情况下,这一优点尤其明显。

  其二,当交易一方破产时,避免该方的破产管理人挑拣履行交易双方之间的某些衍生产品交易。第二个功能其实是单一协议原则的核心。由于交易双方之间存在多笔交易,可能破产方在某些交易下赚钱,而在某些交易下赔钱。

  根据单一协议原则,由于交易双方之间的所有交易都是单一协议下的交易,即使一方破产,该协议下的所有交易也应同时终止并计算各自应收取或支付的款项,而不能由破产管理人将各笔交易视为不同的交易给予区别对待。

  创新性的协议原则

  设计单一协议原则的意图不是为了在交易一方破产时损害其他债权人的利益,其执行也不会产生这样的后果。

  首先,从交易双方的初衷出发,他们希望的是在一个衍生产品交易合同的基础上可以进行多笔交易,这样就不需要在进行每一笔交易时都得签署一整套法律文件。所以,一份主协议下存在多笔交易,并不意味着交易双方意图或实际上签署了多份交易合同。交易双方同意单一协议原则,是其出于便捷交易的真实意思表示,并非为了规避任何法律的强制性规定或设计损害其他债权人的利益。

  其次,《中华人民共和国企业破产法》(以下称为“《破产法》”)第三十一条规定了在人民法院受理破产申请前一年内可被撤销的处分破产债务人财产的若干行为,但这些规定主要涉及破产债务人无偿转让财产、以明显不合理价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、提前清偿未到期债务和放弃债权等情形。

  根据单一协议原则提前终止主协议下所有交易并进行结算,并不属于上述任一情形。所以,单一协议原则与《破产法》的精神与规定并不冲突,根据合同当事人意思自治的原则,法院应尊重《主协议》对单一协议原则的约定。

  此外,当交易一方违约或出现终止事件导致《主协议》项下的所有交易被终止时,单一协议原则也为交易双方进行净额结算提供了基础。

  净额结算是指交易双方约定以其相互间各笔交易所产生的债权债务定期计算,相互抵销后仅需支付其差额。

  此时没有必要就该协议下的每一笔交易进行结算支付,只需要计算出各自在所有交易下应向对方支付的款项数额,再由应支付较大数额的一方向另一方支付两个数额之差即可完成该单一协议下的付款。

  对此,《主协议》创新性地采用了“支付净额”和“终止净额”的概念。《主协议》第五条第四款和第五款约定了交易正常履行时的支付净额,第八条第一款第三项和第十一条第三款第三项约定了交易因违约事件或终止事件而提前终止后的终止净额。

  两者虽然用了不同的定义,但实质是一致的:如果交易双方均须向对方支付同币种的款项时,交易双方的应支付款项将进行轧差计算,若交易一方本应支付的金额高于对方本应支付的金额,则该方只需向另一方支付两个金额之间的差额;该方支付该差额后,交易双方在相关交易项下的支付义务被视为已经完成并解除。

  《主协议》对单一协议原则的约定,不仅是对国际惯例和当前我国金融衍生产品市场的实践做法的肯定,而且从制度创新的层面为该市场的可持续发展奠定了坚实的法律基础。
  

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