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许霆案:法律滞后性固有的代价特征

2008年03月25日 12:56 来源: 东方法眼 【字体:


  作者:林京琨

  许霆案(案情简单,也经媒体传播了很多次,此处不再赘述),经广州市中级法院一审后广东省高级法院二审以“事实不清、证据不足”为由发回广州中院重审。期间引发了相当有趣的讨论,有观点认定仍定“盗窃罪,适用刑法第63条第2款规定经最高法院核准降低量刑”,有观点认为应恪守“罪刑法定”基本原则,更有观点认为“换别的合适的罪名追究刑责”。

  窃以为,必须恪守“罪刑法定”基本原则。不能认为,许霆的行为具有一定的社会危害性,就必须承担推导性、推理性或类推性的刑事责任!法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。就目前来看,许霆的行为确实没有明文规定。没有明文规定就不能定罪、就不能处刑。这是成文法环境下,法律固有的滞后性应有的代价特征。

  现行刑法,确立了“罪刑法定”大原则。同时确立了犯罪的三大特征,即社会危害性、刑事违法性、应受刑事处罚性。三者缺一不可。对许霆的行为,认为具有一定的社会危害性。应该是有共识的。但是是否具有后两个特征呢?有意见认为,当然具有。然而,这样的观点仍然缺乏刑法明文明确规定上的支持。

  一、让我们来看一下刑法和相关司法解释的规定。

  刑法第264条:“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有 期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

  (一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;

  (二)盗窃珍贵文物,情节严重的。”

  刑法并未具体说明类似于本案的行为是否构成盗窃罪。最高人民法院在1998年出台了法释[1998]4号《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,里面就盗窃行为作出了明确规定“以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪”。

  根据上述法律及司法解释规定,要构成盗窃罪必须具备1、以非法占有为目的2、主观上有盗窃的故意;3、实施了秘密窃取的行为;4、对象是公私财物;5、数额上要达到较大(五百元至二千元以上)。这5点,是构成盗窃罪的部分要件(当然还有其他法定要件)。

  结合本案来看,被告人的行为,并不符合法律规定的盗窃罪的客观方面构成要件。犯罪的四大构成要件缺一不可。本案中,被告人许霆的行为表现为使用自己合法有效的银行借记卡和与金融机构形成的民事合同关系,利用广州商业银行自动柜员机的程序错误多次取款。就这么一个简单的行为,到目前为止,既没有法律规定为犯罪行为;从盗窃罪的客观方面构成要件分析,也不符合“秘密窃取”的特征。所谓秘密窃取,是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者所发觉的方法,暗中将财物取走的行为。可是本案中被告人的行为是使用自己合法有效的银行借记卡和与金融机构形成的民事合同关系,利用广州商业银行自动柜员机的程序错误多次取款这么一个行为。

  因此,被告人的行为并不符合法律的盗窃罪的客观方面构成要件,不满足盗窃罪的构成要件,依照法律规定不应构成盗窃罪。

  二、我们来看,自动柜员机与金融机构的关系。ATM是英文Automatic Teller Machine的缩写,即自动柜员机。它是有计算机控制的持卡人自我服务型的金融专用设备。 使用范围广,性价比高,广泛适用于银行、便利店、地铁、学校、超市等公共场所。ATM的功能:ATM可以向持卡人提供提款、存款、查询余额、更改密码等功能。

  从此可见,自动柜员机并非必然金融机构专用。

  三、许霆和金融机构之间是民事合同关系。确保ATM正常运行当然就是金融机构的合同义务和法律义务。金融机构ATM出错应属金融机构方的违约行为、不当履行合同的行为。当合同一方利用了合同对方当事人的履行合同过程中的失误或漏洞或不当履行合同行为获取了不当利益,应成立民法上的不当得利,承担民事责任。

  所谓不当得利(unjustified enrichment)是指没有合法根据,或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。不当得利是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系。

  可见,本案中,被告人许霆使用自己合法有效的银行借记卡和与金融机构形成的民事合同关系,利用广州商业银行自动柜员机的程序错误多次取款,因许霆和金融机构之间是民事合同关系,许霆和金融机构之间因此形成债的关系。许霆的行为应成立民法上的不当得利,承担民事责任。

  四、由上可知,法律并没有规定“使用自己合法有效的银行借记卡和履行与金融机构形成的民事合同关系,利用金融机构自动柜员机的程序错误多次取款,是盗窃罪或以盗窃罪论处”。在法律没有规定的情况下,就必须恪守“罪刑法定”基本原则。

  在此案前类似的案子也似曾发生过,可是没见相关法律的实施修改、跟进覆盖。这应是法律滞后性固有的代价特征,令人深思。

  当然,此案的意义至少还有:1、自动柜员取款机的生产和维护者、使用者、所有者的法律责任思考,2、“罪刑法定”恪守的人权意义。3、法律滞后性的思考及代价。4、法治进程中的比较法研究的优化选择,从立法授权层面,可以考虑通过调查审查听证形成“铁案”的判例,形成判例规则,弥补法律滞后性的困境。5、在社会转型环境下,新事物不断出现,给立法上法律的制定和及时修改完善带来的挑战。

  本案的案情并不复杂。然而对于此案的具体的客观方面,也没有法律的明确规定,作为法律责任判定的最后防线的审判机关,应当恪守“罪刑法定”基本原则,剔除类推性定罪量刑的思维,切实尊重人权,宣布无罪,当庭释放。

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