变相吸收公众存款 谁为银行“飞单”买单

2015-07-28 11:18:40 来源:人民政协报

  近年来,随着国内各大商业银行理财业务的不断发展,银行的理财产品也日益受到投资者的青睐。据金融业内人士表示,仅2015年第一季度,中国财富管理规模就突破65万亿元人民币,这一数字还正以每年50%的速率递增,中国财富管理已经进入了爆炸式增长的“黄金时代”。然而与此同时,商业银行频频曝出“飞单”案件,在引起社会的广泛关注之余,更凸显出经济快速增长过程中的巨大风险。今年6月一起总价值767万元的广发银行“飞单”案件被曝光,使舆论焦点再次对准了银行理财这块是非之地。

  一、什么是银行“飞单”

  银行“飞单”是指银行员工借助银行内部平台,私自销售非本行自主发行的或非本行授权和达成委托销售关系的第三方机构理财产品。具体来说,就是银行负责销售的工作人员借助自己的职业优势,特别是依托于银行的声誉,利用客户的信任向其推荐第三方机构的理财产品。

  银监会于2013年3月25日下发的《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》(2013年8号文)中明文规定,商业银行代销代理其他机构发行的产品投资于非标准化债权资产或股权性资产的,必须由商业银行总行审核批准。但关于银行“飞单”的新闻却层出不穷,究其原因,无外乎一个“利”字,银行员工为的是不菲的佣金,而客户则被超出常规的收益率诱惑。广发银行的几位客户就不幸被所谓的高收益“飞单”击中,下面我们来对这起案件进行回顾。

  二、广发银行“飞单”案件回顾

  事情要追溯至2012年10月,刘女士是广发银行的老客户,当时该支行一名副行长向其推荐了私募基金产品,期限1年,年收益率达11%。刘女士表示副行长及理财经理均口头承诺该产品为广发银行托管,收益高,无风险。

  2012年10月12日,刘女士及其亲戚通过广发银行东直门支行的窗口分别向指定账户汇款100万元,刘女士向媒体出示的单据中收款人全称显示为一家北京的第三方公司。

  广发银行工作人员在刘女士和亲戚打款后将合同送到刘女士的单位,双方签订了《北京观言远达投资中心(有限合伙)有限合伙人入伙协议》。协议约定,该只基金定向投资于山西某能源股份有限公司,并称该资金将投入到能源公司的建设LNG项目中。该基金认购金额中最低一档的投资金额在100万元(含)到300万元之间,第一年投资收益为11%,第二年为11.5%,第三年为12%。

  无独有偶,在广发银行北京分行朝阳区一家支行中,焦女士和其同事在理财经理的推荐下出资300余万元购买了同一只私募基金。

  一年兑付期到期后,刘女士和焦女士的账户中没有收到之前承诺的本金与利息,直到2013年年初,经刘女士与广发银行负责人多次催要,北京大观言投资基金管理有限公司向刘女士兑付了50万元。

  据了解,在广发银行北京分行不同支行中,共有5人在银行工作人员推荐带领下购买了基金,目前共有767万元没有兑付。

  广发银行北京分行办公室负责人承认,涉案的几名销售经理及副行长向客户私售北京大观言投资基金管理有限公司的理财产品,已经被开除,但就银行本身是否应当承担监管责任未做出正面回应。

  三、广发银行的“飞单”谁来买单?

  虽然广发银行“飞单”案件尚未进入正式诉讼阶段,但随着银行“飞单”纠纷的增多,可以预见未来会有相当数量的案件走入诉讼程序,现在我们就以广发银行的“飞单”事件为例,基于已公开的事实,明确各方权责,看一看谁来为这些“飞单”买单。

  从目前公开的信息来看,在本案中涉及的主体包括:客户(投资人刘女士等5人)、银行(广发银行北京分行的不同支行)、银行员工(存在“飞单”行为的某支行副行长、销售经理)、第三方机构(北京大观言投资基金管理有限公司)。我们来围绕这些角色分析一下各方的责任。

  首先,银行负责还是银行员工?广发银行事件中,在结果的处理上广发银行开除了相关的员工,这似乎是在对外宣称这件事是员工的个人行为,与银行本身无关,但这样是否能撇清银行本身的责任了呢?其实,银行是否要承担责任要看广发银行员工和广发银行是否存在表见代理关系。所谓表见代理,即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。表见代理实质上属于无权代理,但如果善意相对人有理由相信行为人有代理权,那么善意相对人就可以向被代理人主张代理的效力,要求被代理人承担责任。此事件中,根据一般常识判断,我们在银行内被银行员工推荐理财产品,通过广发银行的账户向员工提供的指定账号打款,入伙协议系银行员工提供,客户完全有理由相信广发银行拥有代理权。银行员工作为表见代理人,其行为应当视同银行的行为。

  依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

  因此,如果能有确切证据证明第三方机构销售理财产品的行为违法,且有证据证明广发银行或者向其推荐理财产品的银行员工明知第三方机构的违法活动仍然进行销售的,广发银行应当就刘女士等5名客户的损失承担连带责任。但通常情况下理财产品的投资风险是在发行人(第三方机构)、担保机构、投资者(客户)之间分担,如果无法证明第三方机构销售理财产品是违法的,那么广发银行作为代销理财产品的金融机构,也只负有代销责任,受损害客户的损失难以向广发银行主张。

  其次,客户与第三方机构(即刘女士等投资者与北京大观言投资基金管理有限公司)之间的关系。如入伙协议上有第三方机构的盖章及刘女士的签字,且刘女士的入伙经过了全体合伙人的同意,那么双方之间的合伙关系正式成立。如果合伙关系没有成立,那么入伙协议就有可能只是挂着吸收有限合伙人幌子的借款协议。

  依据《中华人民共和国民法通则》,如果双方之间的合伙关系成立,那么刘女士等人就需以出资额为限承担有限责任。如果入伙协议被认定为借款协议,那么刘女士等人除了可以向第三方机构主张返还本金外,还可以要求对方支付约定的固定收益中不超过中国人民银行同期贷款利率四倍的部分。

  最后,除了民事责任以外,广发银行“飞单”事件的相关人员还可能受到刑事追责。

  据最新消息,基金公司的相关负责人已被警方控制,但处理结果尚未公布,根据2014年最新修订的刑法及最高法相关司法解释,本案可能涉及以下几种罪名:

  1.非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

  2.集资诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,根据非法所得的数额不同,将被判处相应的处罚。

  由于本案尚未结案,因此罪与非罪、此罪与彼罪还需要公安机关进一步掌握核心证据后方能判断。不过广发银行的此次“飞单”案件也暴露出银行内监管不力的现状,银行对此难辞其咎。希望司法机关能够从严把握和适用相关立法,并以此促进国内商业银行内控制度的完善。同时也提醒广大客户,在购买理财产品之前擦亮眼睛,切莫跳入“飞单”陷阱。

关键词阅读:理财产品 广发银行 银行员工 吸收公众存款 飞单

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